Herencia entre cónyuges: Proteger al cónyuge viudo con un testamento notarial

Por Juan Madridejos Velasco y Luis Alberto Álvarez Moreno, Notarios de Barcelona y socios de la Notaria en Barcelona J&LA Notarios.

Proteger al conyugue tras el fallecimiento de la pareja es una de las cuestiones más comunes en materia de herencias y testamentos. En JLA Notarios, Notarios en Barcelona, somos expertos en herencias en Catalunya. Hoy hablaremos de herencias entre cónyuges, del testamento notarial y de las formas para proteger al cónyuge viudo.

Casos más comunes para proteger al cónyuge o pareja con testamento

La principal ventaja de otorgar testamento es la posibilidad de resolver múltiples cuestiones y problemas y adaptar la voluntad del testador a lo que realmente necesita. A diferencia de la declaración de herederos, donde se determina quién es el heredero, pero sin tener presente la realidad de las necesidades de los propios herederos, ni la voluntad del testador; a través del testamento abierto notarial sí se puede conseguir tener en cuenta todas las circunstancias y repercusiones, incluidas las fiscales, gracias a un buen asesoramiento.

Una de las más importantes cuestiones que se plantean en los testamentos es la protección del cónyuge o pareja, para el caso de que sobreviva al testador. ¿Qué se puede hacer para proteger al cónyuge o pareja en caso de fallecimiento?

La respuesta es compleja, y dependerá de cada caso concreto, pero vamos a comentar los tres casos más comunes en la práctica:

Cónyuge con usufructo universal y vitalicio

Vamos a explicar primero, de forma sencilla, qué significan cada uno de estos términos. El usufructo no es más que el derecho que se le concede a una persona para usar uno o varios bienes y derechos, disfrutarlos, explotarlos y percibir las rentas.  Cuando nos referimos a universal, lo que queremos decir es que se le deja en usufructo todo el patrimonio del testador, aunque se puede limitar el usufructo a varios bienes y no a todos. Por vitalicio, se entiende que el usufructo estará vigente durante toda la vida del cónyuge o la pareja.

Mediante el usufructo universal, por tanto, se deja al cónyuge o pareja el derecho a usar y percibir las rentas de los diferentes bienes del difunto. De esta manera se asegura la calidad de vida del cónyuge y se le protege. Por ejemplo, el cónyuge podrá seguir viviendo en la casa familia, y recibir las rentas del alquiler de un segundo inmueble, con el fin de cubrir sus necesidades.

También se puede dejar en usufructo el dinero. En este caso, se calcula el valor del derecho de usufructo teniendo en cuenta la edad del beneficiario, y se le hace entrega de la cantidad del importe del dinero que representa ese derecho. No obstante, nosotros solemos aconsejar que se haga contar en testamento que se entregue, no el usufructo, sino el pleno dominio del dinero, ya que, generalmente, han sido ambos quienes han contribuido a obtener ese capital, además, de esta forma se puede proteger más al cónyuge o pareja.

¿Qué ventajas y desventajas tiene el usufructo universal?

La principal ventaja es que se protege al cónyuge de una forma sencilla, dejando a otras personas, normalmente los hijos, la nuda propiedad. Al fallecer el cónyuge o pareja, el usufructo se "entrega" a los nudos propietarios (hijos, nietos, o terceras personas) para formar el pleno dominio. Es decir, no se pierde el derecho, sino que se tribuye a quien el testador ha designado para ello.

Una segunda ventaja, la fiscal. El usufructo tiene un valor inferior (dependerá de la edad del que recibe el usufructo) que el pleno dominio, la tributación será menos gravosa para el cónyuge o pareja. Además, cuando fallezca el beneficiario y el usufructo lo reciban los titulares finales, los impuestos serán inferiores en comparación con el supuesto de transmitir el pleno dominio (como sucede en el caso anterior).

La principal desventaja es la limitación a la hora de vender o hipotecar de los bienes. El usufructuario no puede vender los bienes, como si fuera propietario, pues tienen que vender conjuntamente el usufructuario junto al nudo propietario. Por este motivo, el usufructo a favor del viudo puede limitar la obtención por este de dinero líquido necesario para cubrir las necesidades en un momento dado. Esta desventaja se puede resolver, bien asignándole todo el dinero disponible, como hemos señalado más arriba, bien atribuyendo la facultad de vender en testamento (aunque esto tiene importantes consecuencias fiscales, perdiendo la ventaja que hemos visto en el párrafo anterior), o asignando algún bien en pleno dominio.

Nombrar al cónyuge heredero universal: testamento del uno para el otro

Otra de las posibilidades es nombrar al cónyuge o pareja heredero universal, es decir, una vez fallecido el testador, el cónyuge o pareja recibirán todo su patrimonio, salvo aquello que hubiera dado expresamente a otras personas.

Es muy común que los cónyuges o parejas se designen herederos conjuntamente y después nombren como sustitutos a los hijos y descendientes. Es lo que se llama un testamento de un cónyuge para el otro o “testamento del uno para el otro”.

Por ejemplo, dos cónyuges, Ana y Braulio, tienen un hijo llamado Carlos, y deciden otorgar testamento. Ella nombra heredero a él, y si su marido no quiere o no puede llegar a aceptar la herencia, nombra heredero a su hijo Carlos. Lo mismo hace él; nombra heredera a Ana, sustituida por su hijo Carlos. Con este testamento, si muriera Ana antes que su marido, él sería el heredero y cuando Braulio fallezca, al no poder Ana aceptar la herencia por haber fallecido antes, heredara el hijo, siempre y cuando no se haya modificado el testamento. De esta forma queda cubierta la cadena de transmisiones y se protege al cónyuge o pareja.

¿Qué ventajas y desventajas tiene el testamento del uno para el otro?

La ventaja que ofrece este sistema es la posibilidad de que el cónyuge pueda vender y satisfacer sus necesidades mejor, si fuera necesario. Las principales desventajas son dos; primero la tributación, ya que habría dos transmisiones patrimoniales, en nuestro ejemplo, de Ana a Braulio tributaría, y después de Braulio a Carlos. La segunda, la posibilidad de que el primer heredero, al ser pleno propietario, modifique el testamento y se lo deje a otra persona diferente a lo que en principio pensaron los cónyuges.

Debido a la tributación, es una posibilidad más ventajosa para cónyuges o parejas.

La sustitución fideicomisaria en herencias

La sustitución fideicomisaria es una figura jurídica en la que el testador designa a una primera persona (el fiduciario) para que haga uso, administre y conserve un bien o conjunto de bienes, con la obligación de transferirlos a otra persona (el fideicomisario). En el ámbito que nos ocupa, la protección testamentaria del cónyuge o pareja, el testador nombraría como primer heredero al cónyuge o pareja, y después de fallecido este, designaría como segundo y definitivo heredero a los hijos y descendientes (lo más común) o a terceras personas.

El cónyuge o pareja, como sucesor en primer lugar, puede hacer uso de los bienes y obtener sus rentas, como si de un propietario se trata, con la obligación de conservar los bienes y administrarlos debidamente para entregarlos a los segundos herederos. El testador, de esta forma, determina el camino que van a seguir sus bienes, primero uno y después otra u otras personas, con total seguridad. De esta forma, el primer llamado no puede dejar en testamento estos bienes a otra persona, sino que cuando fallezca pasaran a quien el testador designo.

Algunos puntos clave de la sustitución fideicomisaria:

  • El testador establece que, tras su fallecimiento, el fiduciario recibe los bienes y debe mantenerlos y administrarlos durante un cierto tiempo o hasta que se cumpla una condición.
  • Posteriormente, el fiduciario debe transferir esos bienes al fideicomisario, que será la persona que finalmente los reciba y pase a ser su propietario.
  • La sustitución fideicomisaria permite al testador asegurar que los bienes se conserven y pasen a la persona que él designe, aunque no sea inmediatamente después de su muerte.
  • Es una figura compleja que requiere de una redacción cuidadosa en el testamento para evitar problemas de interpretación.

Formas de la sustitución fideicomisaria

Además, la sustitución fideicomisaria se puede configurar de tres formas diferentes:

1. Sustitución fideicomisaria pura y simple

La sustitución fideicomisaria como tal, si no se añade ninguna facultad especial, impide al primer llamado a la sucesión su venta o transmisión, salvo que fiduciario y fideicomisarios lo acuerden. Podrá usarlos, de forma similar a un usufructuario, y cuando fallezca pasará a los segundos herederos todos los bienes.

Con esta fórmula, como hemos señalado, el testador se asegura que a su fallecimiento pasarán al cónyuge o pareja, y cuando el último fallezca pasarán esos bienes a los hijos o a las personas que el testador desee.

Ejemplo: El Testador, Andrés, nombra a heredera fiduciaria a su mujer, Belén, y a sus dos hijos, Carla y Daniel, como herederos fideicomisarios. Cuando Andrés fallezca, los bienes pasarán a Belén, quien hará uso de los mismos, y cuando ella muera, pasarán a ser propiedad de los dos hijos, sin que Belén pueda venderlos en vida, ni pueda hacer un testamento cambiando a los beneficiarios. Por tanto, los bienes siempre terminarán en Carla y Daniel. Si Belén necesitase vender un inmueble sí se podrá hacer, pero siempre que los dos hijos acuerden hacerlo y, por tanto, tendrían que firmar la venta la usufructuaria Belén y los dos hijos.

2. Sustitución fideicomisaria con libertad de vender

Mediante esta fórmula testamentaria, se puede autorizar al cónyuge o pareja para que puedan vender todos los bienes o parte de ellos, por necesidad o para mejorar su situación personal y económica en un determinado momento, declarando en testamento que los segundos herederos lo serán respecto de los bienes que queden o que no se hayan vendido.

Ejemplo: Si Andrés facultó en testamento a Belén a vender bienes y Belén hereda dos inmuebles como fiduciaria, puede vender uno, para cubrir sus necesidades diarias y las que se van produciendo con el tiempo, sin necesidad de consentimiento de sus dos hijos, Carla y Daniel. Al fallecer, al haber vendido una de las propiedades, solo quedará el segundo inmueble para que pase a los hijos, ya que el otro salió del patrimonio.

3. Sustitución fideicomisaria con subrogación

Esta tercera posibilidad, la más común en la práctica, es similar a la anterior; se permite al fiduciario la venta de uno, varios o todos los bienes del fideicomiso, pero extendiéndose el fideicomiso a los bienes que reemplacen o al dinero obtenido como consecuencia de los bienes que forman la herencia fideicomisaria. Básicamente, se podría vender, pero si se compra otro bien o se obtiene dinero, al fallecer el fiduciario estas cantidades o bienes pasarán a los fideicomisarios. Es decir, se puede vender, pero los nuevos bienes o dinero sustituyen a los anteriores.

Ejemplo: siguiendo con el caso anterior, si Belén puede vender los bienes pero están sujetos a cláusula de subrogación real, y Belén vende uno de los dos inmuebles por 100.000€, destina 50.000€ a comprar otra casa y los 50.000€ restantes a sus propios gastos, al fallecer ella, Carla y Daniel recibirán esta nueva propiedad, junto con la que no se vendió, así la cantidad sobrante de los 50.000€.  

¿Cómo afecta la sustitución fideicomisaria normal y de residuo tributariamente?

En el fideicomiso ordinario, la sustitución fideicomisaria implica dos liquidaciones en el impuesto de sucesiones. El primer heredero (heredero fiduciario) liquida el impuesto sobre el valor del usufructo de los bienes que conforman el patrimonio sobre el que se ha constituido la sustitución fideicomisaria. En este caso, tributariamente se configura como un usufructo, ya que recibirá la facultad de usar y percibir los frutos de los bienes, de forma muy similar al propio de derecho de usufructo. El segundo heredero (heredero fideicomisario) liquida el impuesto sobre el valor total de los bienes, ya que recibe la plena propiedad de ellos sin obligación de conservarlos y con facultad de disponer de ellos.

Pero es diferente la tributación si nos encontramos ante fideicomiso de residuo. En este caso, el primer heredero, el fiduciario, tributará como pleno propietario, no como usufructuario, lo que implica una mayor carga fiscal. Esto se debe a que puede vender y transmitir los bienes como propietario, y se crea esta ficción tributaria. En este primer momento, los fideicomisarios o segundos herederos no tributan nada, quedando suspendida la tributación hasta el momento en que fallezca el fiduciario, ya que no saben el montante final que van a recibir. Una vez que fallezca el primero, y los segundos perciban los bienes y se determine el valor, tributarán como plenos propietarios pagaran el correspondiente impuesto de sucesiones.

Además, hay que tener en cuenta que los herederos del fiduciario (el primer heredero) pueden reclamar la devolución del impuesto de sucesiones sobre los bienes que no vendió el fiduciario, por la diferencia entre la tributación del valor pleno dominio (valor que ha pagado) y el valor del usufructo (Valor teórico que debería haber pagado si fuera un fideicomiso ordinario).

En conclusión, la sustitución fideicomisaria, especialmente con facultad de disponer, es una buena fórmula para proteger los derechos del cónyuge o pareja, ya que da certeza al testador de cumplir con este fin, además de asegurarse que los bienes terminarán en unas personas concretas cuando el cónyuge o pareja falte, especialmente a los hijos y descendientes. Con la facultad de disponer se confiere mayor fuerza protectora al fideicomiso, con el agravante tributario, aunque compensado en parte por la posibilidad de solicitar la devolución de exceso del impuesto de sesiones por parte de los hijos y descendiente cuando el fiduciario fallezca.

Otras formas de proteger al cónyuge o pareja en el testamento y preguntas frecuentes

Existen otras formas de proteger al cónyuge viudo con un testamento notarial y las comentaremos a continuación. Pero si necesita más detalle, no dude en contactar con nosotros, estaremos encantados de asesorarle y ayudarle.

Otra forma de proteger al cónyuge o pareja en testamento, es conceder legados, es decir, dar una serie de bienes y derechos en concreto. Es cierto que hay muchos tipos de legados, desde la entrega de bienes a la concesión de rentas o de pensión.

Lo mas común es hacer legados de usufructo de algún bien, pero se puede también conceder el pleno dominio de algún inmueble. Lo más habitual es legar la propiedad de la que es la vivienda habitual de la pareja o matrimonio, con el fin de que siga viviendo en la casa y que pueda venderla en caso de ser necesario.

La principal ventaja del legado es que es una figura que da mucho juego a la hora de ordenar un testamento, proteger al cónyuge o pareja y a los hijos. De esta forma se puede combinar fácilmente con cualquiera de las figuras anteriormente visitas. Por ejemplo, una opción es legar el usufructo universal al cónyuge salvo la vivienda habitual que se le lega en pleno dominio, y otra opción es conceder a los hijos la designación de herederos universales, legando al cónyuge o pareja una renta vitalicia.


La Cautela Socini es una disposición testamentaria que permite al testador otorgar al cónyuge viudo el usufructo universal y vitalicio de la herencia, en lugar de limitarse al usufructo de la parte que por ley le correspondería (el tercio de mejora en derecho común). Esto se logra mediante la imposición de condiciones a los herederos forzosos (generalmente los hijos), que deben aceptar el usufructo universal y vitalicio del cónyuge viudo para recibir una porción de la herencia superior a la que por legítima les correspondería.

 A través de la cautela socini, el testador otorga al cónyuge viudo o pareja el usufructo universal y vitalicio de la herencia, en lugar del usufructo que por ley le correspondería cuando concurre a la herencia con hijos o descendientes del causante. Por su parte, los herederos forzosos deben aceptar el usufructo universal y vitalicio del cónyuge viudo para recibir una porción de la herencia superior a la que les correspondería por ley. Si un heredero no acepta esta condición, verá reducida su porción de la masa hereditaria exclusivamente a la legítima estricta.

Para compensar a los herederos que aceptan la condición, el testador les atribuye en su testamento más de lo que les correspondería en concepto de legítima. Esto asegura que los herederos respeten el usufructo universal y vitalicio del cónyuge viudo. De esta manera se expresa el artículo 451-9.2 del código civil de Cataluña, que establece que, si una disposición impone alguna limitación sobre la legítima, pero tiene un valor superior al que corresponde al legitimario, éste puede optar entre aceptarla en los términos en que le es atribuida o reclamar solo lo que por legítima le corresponda.

Si quieres leer más, puedes consultar este tema en el portal del Consejo General del Notariado:


Validez y trámite del testamento notarial

¿Sigue siendo válido lo dispuesto en testamento En caso de separación, nulidad o divorcio?

En caso de nulidad, separación o divorcio, las disposiciones testamentarias pueden devenir ineficaces. Así lo establece el articulo 422-13 del Código civil de Cataluña, que dice que "específicamente, este precepto establece que, si una disposición impone alguna limitación sobre la legítima, pero tiene un valor superior al que corresponde al legitimario, éste puede optar entre aceptarla en los términos en que le es atribuida o reclamar solo lo que por legítima le corresponda." De forma similar se establece para las parejas de hecho, si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la pareja estable por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

No obstante, nada se dice en el código civil de derecho común al respecto. Nuestro consejo es que en testamento se haga constar expresamente que las disposiciones hechas a favor del cónyuge o pareja queden sin efecto si al tiempo de fallecer se hubiera interpuesto acción de nulidad, separación y divorcio.

Hacer un testamento en Barcelona con JLA Notarios

Si desea hacer un testamento notarial para proteger a su pareja en caso de fallecimiento o si tiene dudas sobre cómo tramitarlo y quiere ser asesorado, podemos ayudarle. No dude en consultarnos. Puede contactarnos mediante el mail bcn@jlanotarios.com, entrando en el formulario de contacto de nuestra web o llamando al 93 159 17 62.

Somos una notaría ubicada en la Avenida Diagonal de Barcelona (Eixample de Barcelona) y somos especialistas en herencias. Estaremos encantados de atenderles y ayudarles. Esperamos que este blog le haya servido de ayuda y aportado valor.

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