Poder preventivo en caso de incapacidad
Una de las principales cuestiones que muchos clientes plantean en los despachos notariales es la necesidad de dar solución a un tema tan importante como es la incapacidad de un familiar, o la que pueda sufrir el propio interesado en el futuro, debido a las consecuencias patrimoniales y personales que llevan aparejadas.
Entre otras soluciones y, seguramente, la más rápida, económica y la que tiene más presente la voluntad del propio afectado es la figura del poder preventivo en caso de incapacidad. Es por ello que, en las próximas líneas, pretendemos dar unas pequeñas pautas que puedan servir de guía.
¿Qué es un poder preventivo?
La problemática que plantea una posible incapacidad se puede resolver a través de varias instituciones, como la tutela o la curatela, según los casos, pero son procesos lentos y complicados. No obstante, también se puede acudir a la figura del poder preventivo, que no es más que un simple poder notarial que tiene por objeto el cuidado del patrimonio e incluso de la propia persona en previsión de hallarse incapacitado en un momento futuro. Es decir, es un documento notarial en el que la persona interesada da facultades más o menos amplias a otra persona para que gestione su patrimonio y/o su persona para el caso de incapacidad.
Lo que acabamos de exponer puede entenderse mejor con un ejemplo. Pensemos, en una persona de avanzada edad que posee un patrimonio logrado a lo largo de su vida y que por diferentes circunstancias necesita cuidados especiales, lo que acarrearía un importante gasto para él y para los suyos, y, además, deviene incapaz, lo que le impide a él mismo cuidar su persona y bienes. Pueden darse dos situaciones:
- Si no ha otorgado ningún poder, el afectado no podría vender o disponer de sus bienes para atender sus necesidades, ni siquiera tomar decisiones de carácter personal y médico. En este caso, la solución pasaría por un procedimiento judicial de incapacitación, la designación de un tutor o curador e incluso la previa autorización judicial cada vez que fuera necesario la venta de un bien. Suponiendo un coste de tiempo y de dinero.
- Si hubiera otorgado un poder preventivo, por el contrario, la persona que él hubiera designado sí podría vender bienes, gestionarlos y cubrir los gastos que su cuidado requiera, sin necesidad de abrir ningún proceso judicial, facilitando con ello el cuidado de su propia persona y dando más tranquilidad a las personas de su entorno.
La importancia de la voluntad
La principal característica de estos documentos, además de la facilidad, rapidez y lo económico de su otorgamiento, es la trascendencia que tiene la voluntad del que lo otorga. Es el propio interesado, y posible futuro incapaz, quien decide quién se encargará de la gestión de su persona y bienes, que facultades se le otorga o el plazo en el que comienza a ejercitarse tales poderes. Es decir, es el propio interesado, el cual puede verse afectado por la incapacidad y quien mejor conoce su situación personal y patrimonial así como la de su entorno, quien decide sobre quién, cómo y cuándo se va a ejercer la representación, sin que un tercero extraño, como sería un juez, supla esa voluntad.
Aprovechando estas líneas pondré a continuación, y a modo de guía, los principales puntos que pueden, y deben, tenerse en cuenta a la hora de otorgar la escritura de poder:
a) Quién va a ejercer el poder por incapacidad y cómo.
Esta decisión es, desde luego, la más importante que debe tener en cuenta quien otorga el poder. ¿A quién va a encargar la tarea de cuidar de su persona y bienes? Por lógica, deben ser personas de su máxima confianza y cercanía, generalmente las personas de su entorno más próximo, ya sea el cónyuge, sus hijos, nietos, padres, hermanos, etc. Hay que tener en cuenta que en este punto los Notarios, en el ejercicio de nuestras funciones, cuidamos que quien otorga el poder quiera otorgarlo a la persona manifestada, y que no ha sido obligada o coartada su voluntad para concederlo, protegiendo así los intereses del propio afectado.
La elección puede recaer en una única persona, pero también en varias, ya sea para que ejerzan el poder de forma simultánea o bien para que sea ejercitado por una única persona y, en defecto de ésta, lo sea por otra. Para el caso de designar varias personas para que ejerzan la representación conjuntamente es importante decidir:
- Si se concede de forma mancomunada o lo que es lo mismo, si para hacer cualquier acto es necesario que varias personas actúen juntas, estando conformes para cada acto. Por ejemplo, que para vender sea necesaria la actuación conjunta del cónyuge y uno de los hijos, o de todos los hijos. Esto concede mayor seguridad, no solo para el futuro incapaz, sino también para quienes actúan en nombre del representado, pues puede evitar posibles conflictos futuros entre ellos.
- Si se concede solidariamente en este caso, aunque se hayan designado varias personas, cualquiera de ellas podrá actuar separadamente de los demás. Siguiendo el ejemplo anterior, bastará el consentimiento del cónyuge o de uno solo de los hijos para vender un inmueble, lo que otorga mayor rapidez y facilidad a la hora de actuar, pero puede dar lugar a posibles conflictos entre los apoderados.
Es importante aclarar que quien concede el poder puede dejarlo sin efecto acudiendo a cualquier Notario, cuando así lo desee o cuando pierda la confianza depositada en las personas anteriormente nombradas.
b) Qué facultades se pueden incluir en el poder
Quien confiere el poder puede elegir libremente las facultades que quiere dar a las personas de su confianza e incluso puede decidir que recaigan sobre todo su patrimonio o sobre determinados bienes. Así podemos diferenciar entre:
- Poder general: incluye todas las facultades posibles, incluyendo venta y arrendamiento de bienes, representación en herencias, gestión de negocios, administración y disposición de saldos bancarios e incluso decisiones de carácter médico sanitario. Se exceptuarían, por ejemplo, la facultad de donar los bienes del representado.
- Poder especial: Es aquel que limita el poder a una o varias facultades o a uno o varios bienes. Por ejemplo, que pueda disponer del dinero existente en las cuentas bancarias pero no vender los inmuebles, o que solo pueda vender esta o aquella casa.
Hay que tener en cuenta que cuanto más amplias son las facultades que se conceden, mayor es el riesgo de abuso por parte de quien recibe las facultades, llegando a conocerse vulgarmente el poder general como poder de ruina, por lo que es muy importante analizar bien a quién se da el poder.
c) Cuándo se puede empezar a ejercer el poder preventivo
Respecto a este punto, el poder puede empezar a surtir efectos cuando el concedente lo desee. Es muy común que quien concede el poder quiera que aquel que lo recibe comience a usar el poder desde el primer momento, aunque no esté incapacitado, pero, no obstante, es su deseo que si llega a estar incapacitado se pueda continuar utilizando dicho poder, pues si nada se dijera el poder sería ineficaz una vez sobrevenida la incapacidad.
También se puede otorgar un poder preventivo puro, es decir, aquel cuya eficacia no surge desde el primer momento sino que surge una vez el representado quede incapaz, en cuyo caso el apoderado, para poder usar el poder, necesitará probar dicha situación con, por ejemplo, certificado médico que así lo acredite.
d) ¿El poder preventivo en caso de incapacidad puede incluir alguna limitación o control?
Sí, se pueden incluir las limitaciones que se deseen. Algunas limitaciones ya las hemos mencionado; el momento de inicio del poder; las facultades que se confieren; la forma de ejercer el poder, ya sea solidaria o mancomunada. Estas son limitaciones que puede tener en cuenta quien otorga un poder.
Entre otras limitaciones se puede decidir que para vender determinados bienes sea o no necesario el control judicial y que sea el propio juez quien autorice la venta. Esto, evidentemente, atribuye mucha más seguridad para quién lo da pero también es más complicado y costoso su obtención pudiendo ser contrario al fin para el que se confirió el poder. La rapidez y abaratamiento de costes.
Qué requisitos son necesarios para otorgar un poder preventivo
Los requisitos necesarios para otorgar un poder son fundamentalmente dos:
- Querer otorgar el poder y saber y entender las consecuencias del otorgamiento. En este punto entra en juego la función del Notario, para verificar que la persona que lo otorga no lo hace forzada o engañada, sino libremente, y sobre todo para prestar el asesoramiento y la ayuda que necesite de forma totalmente gratuita.
- Acudir con el correspondiente documento de identidad.
Espero que esta pequeña guía sea de ayuda para conocer la función de los poderes preventivos y la trascendencia positiva que pueden tener. He intentado hacer una breve explicación y, desde luego, si necesitan cualquier asesoramiento o ayuda no duden en contactar con nosotros, pues cada cliente es diferente y todo se ha de adecuar a sus necesidades. Estamos a su plena disposición desde nuestra notaría en Barcelona.
